Изменения в законодательства об авторском праве: адвокатская монополия на защиту авторских прав, регистрация авторского права, которой теперь не избежать, штраф в 34 000 и многое другое

26 апреля 2017 г. вступил в силу закон “О государственной поддержке кинематографии в Украине”. Этим же законом были внесены довольно существенные изменения в закон “Об авторском праве и смежных правах”, а также в Уголовный кодекс, Кодекс об административных правонарушениях и ряд других законов. Все эти изменения так или иначе связаны с процедурами защиты авторских прав в Интернет. С чем теперь придется столкнуться правообладателям и нарушителям?

 

Адвокатская монополия

Раньше правообладатель мог написать гневное письмо владельцу сайта или хост-провайдеру. И только если это не приводило к положительному результату, приходилось идти к юристу или патентному поверенному. Теперь же “заявитель обращается с заявлением о прекращении нарушения исключительно через представительство (при посредничестве) адвоката” (ст. 52-1 закона “Об авторском праве и смежных правах”, далее - закона). Если такое заявление эффекта не возымеет, то правообладателю прямой путь в суд, где он снова столкнется все с той же адвокатской монополией.

Благодаря этому в адвокатском сообществе следует ожидать закрепления новой специализации “адвокат по авторским правам”, что можно только поприветствовать. Но почему законодатель проигнорировал патентных поверенных и организации коллективного управления?

 

Киевская подсудность

Изменены нормы об исключительной подсудности споров о защите авторских прав в Интернет. Теперь гражданские иски, возникающие по поводу нарушения имущественных прав интеллектуальной собственности с использованием сети Интернет, предъявляются по местонахождению центрального органа исполнительной власти, реализующего государственную политику в сфере интеллектуальной собственности (ст. 114 ГПК).

В связи с ликвидацией Государственной службы интеллектуальной собственности ее полномочия и функции с 18 мая 2017 г. переданы Министерству экономического развития и торговли, расположенному в Печерском районе столицы.

Удобство для правообладателей, мягко говоря, сомнительное. Да и для судей тоже. Ведь раньше специализацию в сфере права интеллектуальной собственности наработали судьи Соломенского райсуда, а Печерский суд слушал такие дела не чаще любого другого местного суда страны.

Соответствующим образом изменились и правила об исключительной подсудности в хозяйственном процессе: дела по спорам о нарушении имущественных прав интеллектуальной собственности рассматриваются хозяйственным судом по месту совершения нарушения. Дела по спорам о нарушении имущественных прав интеллектуальной собственности с использованием сети Интернет рассматриваются хозяйственным судом по местонахождению центрального органа исполнительной власти, реализующего государственную политику в сфере интеллектуальной собственности (ст. 16 ХПК).

Между прочим, раньше практиковалось изменение подсудности хозяйственных споров этой категории через обнаружение правонарушения хоть и в глобальной сети Интернет, но на территории конкретной области (см., например, Постановление  № 918/216/16 от 06.09.2016 г.). Теперь это уже не актуально.

Приведенные выше изменения касаются только тех нарушений, которые допускаются с использованием сети Интернет. В отношении других нарушений  прав интеллектуальной собственности правила о подсудности не изменились.

 

Новый вид обеспечения иска

Институт обеспечения иска в гражданском процессе дополнен нормой о возможности установления обязанности совершить действия по предотвращению доступа пользователей сети Интернет к объектам права интеллектуальной собственности, правомерность использования (размещение) которых в сети Интернет является предметом спора (ст. 152 ГПК).

Любопытно, что аналогичная норма для хозяйственного процесса предусмотрена не была.

 

Расширена уголовная ответственность

Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 176 УК (нарушение авторского права и смежных прав) дополнена такими действиями как камкординг и картшейринг. Теперь эти термины определены в самом законе:

камкординг - видеозапись аудиовизуального произведения во время его публичной демонстрации в кинотеатрах, других кинозрелищных заведениях лицами, находящимися в том же помещении, где происходит такая публичная демонстрация, для любых целей без разрешения субъекта авторского права или смежных прав;

кардшейринг - обеспечение в любой форме и любым способом доступа к программе (передаче) организации вещания, доступ к которой ограничен субъектом авторского права и (или) смежных прав применением технических средств защиты (абонентская карта, код и т.д.), в обход таких технических средств защиты, в результате чего указанная программа (передача) может быть воспринята или иным способом доступна без применения технических средств защиты.

Более того, под ст. 176 УК теперь подпадает финансирование всех действий, перечисленных в ч. 1 этой статьи, т.е. финансирование любых форм умышленного нарушения авторского права. К сожалению, законодатель не уточняет формы уголовно-наказуемого финансирования. Дело в том, что финансирование преступления уже и так предусмотрено уголовным законом в качестве одного из признаков соответствующей формы соучастия в преступлении (ст. 27 УК). Выделять финансирование в отдельный состав преступления имеет смысл только в некоторых исключительных случаях, к которым относятся, например, состав ст. 110-2 УК (финансирование действий, совершенных с целью насильственного изменения или свержения конституционного строя или захвата государственной власти, изменения границ территории или государственной границы Украины) или ст. 258-5 УК (финансирование терроризма). И в нормах этих статей дается определение понятию “финансирование”, чего нельзя сказать о ст. 176 УК.

С другой стороны, законодатель почему-то не воспользовался представившейся возможностью для устранения других погрешностей в формулировке ст. 176 УК (подробнее см. Коваль А. М. Кримінальна відповідальність за порушення авторського права і суміжних прав, 2005).

 

Особый порядок прекращения нарушений авторского права и (или) смежных прав с использованием сети Интернет

Правообладателю сейчас уже бесполезно писать простые e-mail в адрес нарушителей. Юристы постарше наверняка помнят особый претензионный порядок разрешения хозяйственных споров в тогда еще арбитражном процессе. Если претензия была составлена неправильно, контрагент имел полное право ее не рассматривать. Нечто подобное теперь существует и в авторском праве. Лицо, получившее заявление о прекращении нарушения, может отказать в его удовлетворении в случае, если заявление о прекращении нарушения оформлено с нарушением требований, определенных ст. 52-1 закона, при условии что лицо, его получившее, проинформирует заявителя об этом в соответствии с установленными частью пятой настоящей статьи требованиями.

 

Как быть с презумпцией авторства?

Одним из столпов авторского права является (точнее была - для сферы Интернет) презумпция авторства. При отсутствии доказательств иного автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения. Причем, для возникновения и осуществления авторского права не требуется регистрация произведения или любое другое специальное его оформление, а также выполнение любых других формальностей.

Этим нормам соответствует и другой принцип. Если лицо не является автором произведения, то оно (за редкими исключениями) может использовать это произведение только при наличии письменного договора с автором или иным правообладателем. Таким образом, ранее автору не нужно было дополнительно доказывать наличие у него имущественных авторских прав. Наоборот, ответчик, не являющийся автором, должен был доказать получение таких прав по письменному договору. Использование произведения любым лицом допускается исключительно на основе авторского договора, говорит ст. 32 закона.

Теперь ситуация изменилась. Заявление о прекращении нарушения авторского права в Интернет обязательно должно содержать “мотивированное утверждение о наличии у заявителя имущественных прав интеллектуальной собственности на объект авторского права и (или) смежных прав, указанных в заявлении, со ссылкой на основания возникновения таких прав и срок их действия”. Наличие у заявителя прав, о нарушении которых он заявляет, должно быть проверено адвокатом. Но на какие основания может сослаться заявитель и как адвокат может проверить наличие у заявителя таких прав? Следующий абзац ст. 52-1 закона дает ответ: “адвокат направляет соответствующее заявление при условии ...подтверждения представленными заявителем документами факта наличия у заявителя прав, о прекращении нарушения которых выдвигается требование”.

Эта норма закона в такой формулировке вызывает несколько возражений. Во-первых, если речь идет о первичном субъекте авторского права - авторе, то у него нет и не может быть никаких документов, подтверждающих возникновение авторского права. Во-вторых, если речь идет о любом субъекте авторского права, то он зачастую не в состоянии выяснить срок действия своих исключительных прав. Ведь срок действия имущественных прав интеллектуальной собственности на произведение истекает через семьдесят лет, которые отсчитываются с 1 января года, следующего за годом смерти автора. А как узнать, когда умрет ныне здравствующий автор?

 

Авторские права придется регистрировать

Приведенная выше оплошность законодателя, скорее всего, будет исправлена в ближайшем будущем, поскольку она противоречит международному праву, в частности, - Бернской конвенции. Но пока закон действует, какие документы желательно иметь автору и как авторское право регистрировать?

Надо сказать, что сам термин “регистрация” по отношению к авторскому праву может ввести в заблуждение. Обычно регистрация является тем фактом, с которым связывается возникновение каких-либо прав. Такова, например, регистрация торговой марки. По отношению к авторскому праву этот термин нужно взять в кавычки. На возникновение авторских прав такая “регистрация” не влияет, а проверка авторства, оригинальности произведения, наличия заимствований или плагиата при регистрации авторских прав не проводится.

Тем не менее, авторские права лучше закреплять документально. Но не потому, что без этого авторские права не действуют, а для облегчения доказывания в судах факта и даты создания произведения, а также его содержания.

Есть два пути такой “регистрации” авторского права:

  1. в Министерстве экономического развития и торговли (МЭРТ);

  2. у нотариуса.

Оба пути абсолютно эквивалентны. И МЭРТ и нотариус делают одно и то же - принимают на хранение экземпляр произведения, выдавая в обмен свидетельство, составленное со слов заявителя.

 

Как быть с правом на псевдоним?

При отсутствии доказательств иного автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения. Это положение применяется также в случае опубликования произведения под псевдонимом, который идентифицирует автора. Использование автором псевдонима никак не препятствует ему защищать свои авторские права. К примеру, ст. 11 закона говорит о том, что если произведение опубликовано анонимно или под псевдонимом (за исключением случая, когда псевдоним однозначно идентифицирует автора), издатель произведения (его имя или название должны быть указаны на произведении) считается представителем автора и имеет право защищать права последнего. Это положение действует до тех пор, пока автор произведения не раскроет свое имя и не заявит о своем авторстве. Это же относится и к случаям, когда автор пожелал остаться анонимным. Э. П. Гаврилов указывает, что в этом случае при осуществлении и защите авторских прав издатель вправе выступать вместо автора. При этом он не должен предоставлять доверенность от автора или договор с ним, поскольку автор пожелал сохранить свое имя в тайне.

К сожалению, новые требования закона об обязательной идентификации владельца имущественных прав не учитывают в полной мере право автора на псевдоним и анонимность.

 

Забыли про фотографов и графических дизайнеров, а также авторов баз данных

Ст. 52-1 закона предусматривает, что порядок защиты авторского права и (или) смежных прав, предусмотренный этой статьей, применяется к отношениям, связанным с использованием:

  1. аудиовизуальных произведений,

  2. музыкальных произведений,

  3. компьютерных программ,

  4. видеограмм,

  5. фонограмм,

  6. передач (программ) организаций вещания.

Этот список произведений сформулирован как исчерпывающий и объединен понятием “электронная (цифровая) информация”.

Таким образом, рассматриваемый здесь порядок не применяется к таким произведениям, как фотографии, объекты графического дизайна ну и, собственно, литературные произведения, к которым относятся любые тексты независимо от их жанра, направленности и эстетического уровня. Забыли почему-то и про базы данных.

А ведь права авторов этих видов произведений нарушаются в сети не реже, а может быть, даже, и чаще, чем права авторов музыки или фильмов.

 

Кто есть кто?

Закон различает собственника веб-сайта, собственника веб-страницы и поставщика услуг хостинга (хост-провайдера). При отсутствии доказательств иного владельцем веб-сайта считается регистрант соответствующего доменного имени, по которому осуществляется доступ к веб-сайту, и (или) получатель услуг хостинга.  Владелец веб-сайта не является владельцем веб-страницы, если последний обладает учетной записью, позволяет ему самостоятельно, независимо от владельца сайта, размещать информацию на веб-странице и управлять ею.

Наконец, поставлена точка в споре о том, могут ли хост-провайдеры отвечать за содержание размещенных у них сайтов. Теперь поставщик услуг хостинга не несет ответственность за нарушение авторского права и (или) смежных прав, при условии выполнения им требований ст. 52-1 закона. Однако, эта норма действует только в рамках процедуры подачи заявления об устранении нарушения авторского права в Интернет в порядке ст. 52-1 закона и не предлагает общего решения этой проблемы.

 

Сдавай “имена, явки, пароли” или плати штраф до 34 000 грн.

Теперь владельцы веб-сайтов обязаны размещать такую ​​достоверную информацию о себе:

а) полное имя или наименование, а также полный адрес места жительства или местонахождение владельца сайта,

б) полное имя или наименование, а также полный адрес места жительства или местонахождение своего поставщика услуг хостинга;

в) контактную информацию владельца сайта и поставщика услуг хостинга, в том числе адрес электронной почты, номер телефона, по которым с ними возможно оперативно связаться.

Эта информация размещается либо на самих сайтах, либо в публичных базах данных записей о доменных именах (WHOIS).

Физические лица, не являющиеся субъектами хозяйствования, размещают в свободном доступе на сайтах, владельцами которых они являются, или в публичных базах данных записей о доменных именах (WHOIS) только контактную информацию владельца сайта.

Но что такое “контактная информация”? Выражение “в том числе адрес электронной почты, номер телефона” говорит о том, что только e-mail и номера телефона будет недостаточно. Если контактной является такая информация, которая позволяет направить лицу рекомендованное почтовое отправление, то для адресации такого отправления понадобятся фамилия, по крайней мере имя и точный почтовый адрес.

А если не разместить указанную информацию? Тогда, по новой ст. 164-17 КУоАП, неразмещение владельцами веб-сайтов, поставщиками услуг хостинга на своих сайтах, в публичных базах данных записей о доменных именах (WHOIS) достоверной информации о себе влекут наложение штрафа от пятисот (8 500,00) до тысячи (17 000,00) необлагаемых минимумов доходов граждан. Те же действия, совершенные повторно в течение года после наложения административного взыскания за одно из правонарушений, указанных в части первой настоящей статьи, влекут за собой наложение штрафа от тысячи до двух тысяч (34 000,00)  необлагаемых минимумов доходов граждан.

Налагать такие крупные штрафы будут суды, а составление протоколов по этим правонарушениям отнесено к компетенции государственного инспектора по интеллектуальной собственности.

В законе не указано, имеют ли нормы о раскрытии информации о владельцах сайтов обратную силу и распространяются ли они на сайты, которые начали функционировать до вступления этих изменений в силу. Тем не менее, владельцам сайтов стоит учесть эти новые положения закона.

 

Кому подается заявление?

Если владелец сайта известен, то заявление о прекращении нарушения подается ему, а копия такого заявления направляется поставщику услуг хостинга. В противном случае заявление направляется только хост-провайдеру. Кроме того, непосредственно поставщику услуг хостинга подается повторное заявление, если владелец сайта проигнорировал первое заявление. Дальше закон описывает довольно запутанную структуру взаимоотношений между владельцами сайтов, страниц на сайтах и хост-провайдерами:

Сложность этой процедуры говорит о том, что она, скорее всего, так и останется только на бумаге. Правообладателям ничто не мешает обращаться к нарушителям по-старинке - с обычной претензией либо сразу предъявлять иск в суд. Тем более, что такой вид обеспечения иска в гражданском процессе как предотвращение доступа к информации на сайтах является, по сути, эквивалентом описанной выше процедуры.

Google+